Dentro de la estructura que engloba la promoción, desarrollo, construcción y explotación de un proyecto energético, la legislación obliga a los promotores a tener acordado el terreno o suelo donde quieren instalar sus proyectos.

Por lo tanto, a la hora de iniciar un proyecto fotovoltaico, resulta necesario iniciar una relación contractual previa entre el promotor de la instalación y el propietario de los terrenos previstos para su ejecución. A estos efectos, la adquisición de derechos sobre las fincas por el titular de la instalación podrá materializarse mediante la celebración de un contrato de compraventa, de arrendamiento, o de derecho de superficie.

Dentro de las alternativas referidas, el arrendamiento de terrenos es el más utilizado, ya que los propietarios de las tierras obtienen una rentabilidad fija y segura. Sin embargo, muchas entidades promotoras optan por comprar las parcelas antes que arrendarlas, ya que, a la larga, esto les generará una mayor rentabilidad.

En cualquiera de los casos, debe advertirse que las relaciones entre el propietario y el promotor carecen de una regulación legal específica, por lo que se regirán por lo pactado en el propio contrato y, en lo no recogido expresamente, se observarán las normas del Código Civil que resulten de aplicación. Por ello, a la hora de redactar este tipo de contratos, se hace imprescindible la inclusión y/o revisión al detalle de cuestiones específicas, propias del sector, y que abordamos, brevemente, a continuación.

• Duración del contrato

Por regla general, la duración de estos contratos suele ser de hasta 40 años, que es el tiempo que se estima de vida útil de la instalación fotovoltaica.

Sin embargo, durante el plazo de vigencia acordado, el propietario del terreno no podrá resolver unilateralmente el contrato, salvo por incumplimiento de las obligaciones del promotor del proyecto.

Adicionalmente, a la terminación del contrato, el promotor debe retirar todos los equipos y materiales presentes en el terreno, de forma que el propietario pueda retomar la actividad o aprovechamiento anterior sobre la finca. En este sentido, podría considerarse la necesidad de pactar algún tipo de garantía bancaria o fianza que garantice las obras de desmantelamiento.

• Precio del suelo para instalaciones de energías renovables

El precio de estos contratos suele ser una cantidad fija, que se calcula por hectárea, al año. Sin embargo, las cantidades varían en función de la zona de radiación solar en la que se ubique la finca.

Todas las condiciones relativas al precio (devengo, forma de pacto, actualización, intereses, etc.) deben quedar claramente reflejadas en el contrato. Adicionalmente, deberá quedar especificado si el precio pactado corresponde a únicamente a superficie de la finca ocupada por la instalación energética o a la totalidad de la parcela, aunque ésta no vaya a ser utilizada en toda su extensión.

• Objeto del contrato

Es importante definir claramente qué derecho se constituye en virtud del contrato, y si éste comprende toda la superficie la parcela o parte de ella, incluida la regulación de las servidumbres de paso que, en su caso, pudieran ser requeridas para la implementación del proyecto.

Adicionalmente, deberían detallarse los hitos de la instalación fotovoltaica o eólica (proyecto, desarrollo, ejecución y desmantelamiento) con el fin de prever posibles periodos de carencias de pago de precio, desistimientos, indemnizaciones y prórrogas.

• Cláusulas de garantía de exclusividad

Normalmente, el contrato se firma con carácter previo a la obtención de las autorizaciones, permisos y licencias, asociados a la instalación, por lo que es importante reflejar las condiciones por las que se regirá el contrato a la entrada en vigor del mismo, así como las consecuencias en caso de inviabilidad del proyecto.

En este sentido, conviene garantizar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato, incluida la responsabilidad del promotor por incumplimiento de cualquier normativa relacionada con el proyecto energético.

En definitiva, los contratos sobre fincas rústicas destinadas a la implantación de proyectos de energías renovables, al regirse por la libertad de pactos, son siempre contratos distintos. Cada uno de estos contratos debe ser redactado acorde a las particularidades que presente cada caso concreto.

Por todo lo anterior, y dada la relación prolongada en el tiempo que suponen este tipo de contratos, es recomendable realizar una revisión legal exhaustiva, de forma que queden perfectamente amparados todos y cada uno de los derechos, obligaciones y responsabilidades dimanantes del contrato.

Juan Montero de la Torre

Desde la aparición del Bitcoin (la criptomoneda más famosa e icónica) en el año 2008, se han publicado en los medios de comunicación numerosas noticias de personas que, de la noche a la mañana, han conseguido amasar importantes fortunas debido a las ganancias obtenidas por el crecimiento en los flujos de este tipo de activos, sobre todo en los últimos años. Además, la prueba de dicho auge es que, desde el año en el que se inició la comercialización del Bitcoin, se han introducido en el mercado multitud de criptodivisas diferentes como Ethereum, Cardano, Tether, Dogecoin, etc.

Sin embargo, operar con este tipo de activos no es algo tan sencillo como puede aparentar, ya que no sólo es necesario estar en posesión de una cartera digital (un elemento desconocido para muchas personas), sino que además hay que conocer los diversos mercados en los que se opera con criptomonedas, y eso es algo que no está al alcance de todo el mundo.

Con ese motivo, y con la aparente intención de facilitar la entrada a los potenciales interesados en este tipo de inversiones, se ha producido un importante aumento de entidades que ofrecen un servicio de inversión en criptoactivos para que, de esa forma, el titular de la criptomoneda, o cualquier interesado en adquirirla, no tenga que preocuparse de realizar gestión alguna o de tener ni tan siquiera un mínimo conocimiento de la materia para obtener rendimientos a partir de sus inversiones.

La mayor parte de los servicios ofrecidos por este tipo de entidades giran entorno a lo que se denomina el «Arbitraje de Exchange», que consiste, de forma simplificada, en comprar criptomonedas a un precio y posteriormente venderlas en otro mercado a un precio superior al de compra.

La entidad adquiere las criptomonedas a partir de la cantidad que los inversores le entregan para su inversión. A cambio de ello, la entidad suele ofrecer al inversor una rentabilidad fija, lo que genera en el consumidor la sensación de que el riesgo de la operación recae principalmente en la entidad, pues va a percibir una renta fija independientemente del precio de los activos.

Algunas de estas empresas dicen contar con algoritmos infalibles (es importante recalcar el «dicen») que les permiten comparar los precios de las criptodivisas en los diversos mercados y realizar las operaciones de compraventa de forma automatizada, lo que garantiza la obtención de beneficios en dicha operación.

Sin embargo, no es oro todo lo que reluce, y es que no son pocos los casos en los que la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores), el cual, de acuerdo al artículo 17.2 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, es el órgano estatal encargado de velar por la transparencia de los mercados de valores españoles, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores, ha advertido sobre los riesgos de este tipo de inversiones encomendadas a entidades que carecen de los permisos para ejercer actividades de inversión y de los numerosos fraudes que se han perpetrado a través de este tipo de empresas. En este sentido recordamos el comunicado emitido por la CNMV al respecto, así como el listado de entidades fraudulentas (que cada vez es mayor) publicada por dicho organismo.

Muchas de estas entidades de carácter fraudulento sustentan su negocio en base a un sistema piramidal consistente en que, una vez entregada la cantidad a invertir por parte del interesado, la entidad utiliza el dinero entregado para sufragar las diversas rentas que tenga comprometidas, obteniendo como beneficio la cantidad sobrante.

Como es lógico, este tipo de sistema -estafa- requiere un flujo constante de nuevos inversores ya que, en caso de no captar nuevos interesados, la entidad no dispondría de la liquidez necesaria para afrontar las rentas a aquellos inversores captados; en el momento en que la entidad deja de incorporar nuevos inversores, deja de pagar las rentas a sus clientes.

Esto no quiere decir que todas las entidades dedicadas a este tipo de servicios sean de carácter fraudulento, aunque es importante conocer los diversos elementos que puedan ayudar a potenciales inversores a identificar cuando podrían estar siendo víctimas de una estafa, como por ejemplo, el tipo de contrato que la entidad financiera entrega al inversor.

Como mencionábamos, de acuerdo a la Ley Ley 22/2014, de 12 de noviembre y al Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, para ejercer la actividad de inversión en España es necesario contar con la autorización de la CNMV y someterse al control de la misma, pues como mencionábamos anteriormente, la CNMV es el organismo encargado de velar por la transparencia de los mercados de valores españoles, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores.

Por ello, para evitar este control por parte de la CNMV, algunas entidades hacen uso de contratos de depósito, en vez de contratos financieros, para regular su relación con los inversores. Bajo este tipo de contratos, la entidad suele exigir al inversor la entrega de una cantidad de dinero a cambio de una renta mensual, bimensual, trimestral, etc.

Hay que tener en cuenta que los contratos de depósito son aquellos en los que se regula la relación entre dos parte en el que uno de ellos hace entrega al otro de un bien mueble para su guarda y custodia a cambio de un precio, debiendo el depositario restituir el bien al depositante a la finalización del servicio.

Como resulta evidente, este tipo de contratos no guarda relación alguna con el servicio prestado por estas entidades inversoras, y el cambio de denominación del contrato puede orientarnos sobre la intención de la entidad de vulnerar el control de la CNMV a la que debería estar sometido.

Otro de los elementos que pueden ayudarnos a identificar cuando podemos encontrarnos ante una estafa es la rentabilidad ofrecida.

Si bien es de sobra conocido que hay casos en los que personas que han invertido cantidades no muy elevadas en este tipo de activos han obtenido un rendimiento muy superior al que podría ofrecer otro tipo de inversiones más «tradicionales», no toda inversión en criptomonedas asegura un beneficio, pues recordemos que, por ejemplo, en el año 2018 entre el 6 de enero y el 6 de febrero de ese mismo año, el Bitcoin perdió un 65% de su valor; asimismo en noviembre del 2022, el Bitcoin había perdido aproximadamente un 75% de su valor en comparación con el valor de dicha moneda un año antes, en noviembre de 2021.

Aunque es evidente que no cualquier servicio de inversión que prometa una alta rentabilidad constituye una estafa, teniendo en cuenta lo anterior, el potencial inversor debe desconfiar de todas aquellas entidades que les ofrezcan rendimientos exageradamente elevados, como ha sucedido en algún caso en el que se han llegado a prometer rendimientos del 50% de la inversión en un año, ya que el mercado de las criptomonedas es uno de los mercados con mayor volatilidad de los últimos años y por ende nadie puede comprometerse a generar unos beneficios que redunden en dichos porcentajes.

En conclusión, las criptomonedas a día de hoy son uno de los activos financieros más interesantes, dada la novedad de los mismos, la tecnología que las envuelve (el blockchain), su carácter descentralizado y la promesa de futuro que este nuevo sistema promete. Sin embargo, hay que actuar con cautela ante este prometedor tipo de activos, pues estos, al contrario de lo que sucede con las divisas físicas, estos aún se están asentando en nuestra sociedad y se encuentran sujetas a cambios bruscos y repentinos que pueden convertir una buena inversión en una mala, o viceversa.

David Díez Seoane

La Sentencia 4665/2022, de 14 de diciembre (ECLI:ES:TS:2022:4665),  de la Sala 3º del Tribunal Supremo (TS), de lo Contencioso administrativo, da respuesta a estas preguntas, y al hacerlo, modifica el criterio de precedentes anteriores, recogiendo la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 20 de octubre de 2022 y concluyendo que «ha de incluirse necesariamente el IVA sin que sea necesario que el contratista acredite que ha realizado efectivamente el pago del impuesto».

Esto supone una modificación respecto de criterios anteriormente sostenidos por el mismo Tribunal, como puede citarse la sentencias 1344 y 1345/2020, ambas de 19 de octubre (recursos de casación 2258/2019 y 7382/2018, respectivamente), o la Sentencia 168/2022, de 19 de enero (ECLI:ES:TS:2022:168).

El caso consiste en una reclamación de pago de deuda a la Administración por intereses moratorios devengados en el pago de facturas correspondientes a distintos contratos administrativos. Ante la inactividad de la Administración en el pago de dichos intereses, se interpone recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC).

El Tribunal estima el recurso interpuesto y reconoce como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a percibir los intereses de demora, estableciendo lo siguiente:

«i) Como se alega por la Administración respecto del dies a quo, debe estarse a la fecha de recepción de las facturas, debiendo abonarse al contratista, a partir del cumplimiento del plazo de 30 días, los intereses de demora;

ii) el dies ad quem es la fecha de pago de las facturas;

iii) el cálculo de los intereses de demora ha de hacerse sobre la base del importe total de la factura, impuesto del IVA incluido (…);

iv) no procede el reconocimiento de intereses sobre la cantidad adeudada o intereses legales sobre los intereses de demora -anatocismo- por ser indeterminada e ilíquida la cuantía de la base para el cálculo de los intereses moratorios y;

v) se reconoce el derecho de la recurrente a percibir la cantidad de 40 euros como indemnización como costes de cobro.»

Seguidamente, la representación procesal de la Generalidad de Cataluña interpuso recurso de casación que, admitido a trámite, plantea las siguientes cuestiones revestidas de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

«(i) Si ha de incluirse o no la cuota del impuesto sobre el valor añadido (IVA) en la base de cálculo de los intereses de demora por el retraso de la Administración en el pago de determinadas facturas de un contrato administrativo, en este caso, de un contrato de servicios;         

(ii) Si para atender dicho pago del IVA ha de acreditarse por el contratista que ha realizado efectivamente el pago o ingreso de dicho impuesto en la Hacienda Pública;       

(iii) Si el dies a quo para calcular los intereses de demora sobre la partida del IVA se debe computar desde la fecha del ingreso efectivo del IVA en la Hacienda Pública o desde el transcurso del plazo de 60 días desde la presentación de la factura en los registros correspondientes de la Administración contratante.» 

Los criterios jurisprudenciales de sentencias anteriores sobre las cuestiones de interés casacional eran, sobre la primera cuestión de interés casacional -incluir o no la cuota del IVA en la base de cálculo de los intereses de demora- el de la procedencia de incluir el IVA en la base de cálculo de los intereses de demora, en el pago de facturas derivadas de contratos administrativos. Respecto de la segunda cuestión de interés casacional -la acreditación del ingreso del impuesto-, la Sala del TS mantenía que era un requisito necesario para incluir la cuota del IVA en la base de cálculo de los intereses de demora y que dicha acreditación correspondía al contratista. En cuanto a la tercera cuestión de interés casacional, el criterio jurisprudencial de la Sala fue que el dies a quo para el cómputo de los intereses de demora sobre la cuota del IVA era el día del pago de dicha cuota.

La parte recurrida, la empresa que ganó el recurso ante el TSJ de Cataluña, acompañó la STJUE de 20 de octubre de 2022 (asunto C-585/20) indicando que «el concepto de monto adeudado debe incluir necesariamente el IVA correspondiente al bien entregado o servicio prestado, sin ninguna distinción por razón de la fecha en que el sujeto pasivo cumpla su obligación de ingreso del importe del IVA en la Hacienda Pública».

Esta argumentación chocaba con la postura del TS hasta el momento, por lo que obligaba al Alto Tribunal a modificar su criterio que obligaba a probar el pago del IVA para incluirlo en la base de cálculo de los intereses de demora.

Concretamente, la STJUE citada resuelve tres cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid en relación con la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. La segunda y tercera, las relevantes a efectos del presente artículo, se referían, respectivamente, al plazo de pago y a la inclusión del IVA devengado por la prestación realizada en la base de cálculo de los intereses de demora.

Sobre el plazo de pago, la STJUE declara que el contenido de la Directiva es opuesto a la norma nacional que establece un plazo de pago de una duración máxima de 60 días naturales, incluso aunque se trate de un período compuesto.

Sobre la cuestión tercera, la inclusión del IVA devengado por la prestación realizada en la base de cálculo de los intereses de demora, la sentencia razona que el cómputo de la «cantidad adeudada» del importe del IVA que figura en la factura es independiente de si en la fecha de demora en el pago el acreedor ya ha abonado la cantidad a la Hacienda pública.

Declara, finalmente, que «en la base de cálculo de los intereses de demora por el retraso de la Administración en el pago de determinadas facturas de un contrato administrativo (en este caso, un contrato de servicios) debe incluirse la cuota del impuesto sobre el valor añadido (IVA), sin que para que proceda el pago de tales intereses sea exigible que el contratista acredite que ha realizado efectivamente el pago del impuesto a la Hacienda Pública».

Podemos extraer, como conclusión, para dar respuesta a las preguntas con que comenzamos el presente artículo, que el IVA sí debe computarse en la base de cálculo de los intereses de demora por retraso de la Administración en el pago de facturas de un contrato administrativo, pero sin que el contratista se vea obligado a acreditar que efectivamente ha realizado su ingreso, como consecuencia del cambio jurisprudencial operado por el TS a raíz de la jurisprudencia del TJUE. En cuanto a plazos, el dies a quo es la fecha del ingreso efectivo del impuesto, mientras que el dies ad quem es la fecha de pago de las facturas.

Ramón del Riego Rivas

El fallo de dicha sentencia corrió rápidamente por los medios de comunicación, pues el público general desconocía que, al menos hasta la fecha, las obras de uno de los músicos y compositores más ilustres del país, ostentaban otro «coautor» al 50%.

Esta coautoría recaía sobre el músico y productor, D. José Torregrosa Alcaraz, el cual figuraba así en registro de la Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE), por lo que ha venido percibiendo las cantidades correspondientes al citado porcentaje, sobre los derechos que la citada entidad se encarga de gestionar. Sin embargo, la realidad parece ser otra diferente a la que refleja dichos registros.

Paco de Lucía, a pesar de ser un referente internacional a nivel musical, carecía de conocimientos de solfeo, por lo que necesitaba de la figura de un «silbador», nombre con el que se hacía referencia al musico que transcribía en partituras las obras, como si de un escriba musical se tratara. Esta figura era necesaria, pues hasta una fecha bastante reciente, la SGAE sólo admitía el registro de las obras a través de sus partituras.

Esta labor era realizada por José Torregrosa, el cual además de sus funciones como «silbador», también se encargó de realizar o gestionar los correspondientes registros de las obras.

Mientras que los herederos -y demandantes- consideran que la mera transcripción de las obras de Paco de Lucía no pueden generar derechos de autoría a favor de Torregrosa, los herederos de éste consideran que no se trataba sólo de una labor de transcripción, sino que ostentó la figura de arreglista, interviniendo e integrando modificaciones sobre las obras originales.

En resumidas cuentas, el objeto de controversia no es otro que delimitar la participación que el Sr. Torregrosa ostentó en la creación de las obras de Paco de Lucía, en su supuesta intervención como arreglista y si de dicha participación pudiera existir lo que se conoce como una obra en colaboración, o incluso dar lugar a una obra derivada.

Para abordar un efectivo análisis de la Sentencia 104/23 de 3 de marzo, debemos definir primero ciertos conceptos, como son los de: autor, arreglista, obra en colaboración y obra derivada.

• La Ley de propiedad intelectual define en su artículo 5 al autor como, cualquier persona natural que crea una obra.
• En cuanto al concepto de obra, el art. 10 TRLPI considera como tales a todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro.
• La obra en colaboración es la creada bajo la participación de varios autores, correspondiendo los derechos sobre la obra a todos ellos, en la proporción que ellos determinen. Sin embargo, la obra derivada, es una obra nueva, que nace de la alteración o modificación de una obra originaria ya preexistente. Sobre esta nueva obra, ostentan derechos de autor, tanto la persona que realizó la modificación, como el autor de la obra originaria. El art. 11 TRLPI otorga esta categoría a las:

1.º Las traducciones y adaptaciones.

2.º Las revisiones, actualizaciones y anotaciones.

3.º Los compendios, resúmenes y extractos.

4.º Los arreglos musicales.

5.º Cualesquiera transformaciones de una obra literaria, artística o científica.

• El art. 17 TRLPI otorga a los autores el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma, salvo en los casos previstos en la propia Ley (como son, la producción audiovisual, existencia de una relación laboral o el caso de obras colectivas).
• Los arreglistas, son las personas que trabajan junto al autor, y como su propio nombre indica, introducen arreglos musicales con el fin de mejorar la obra original.

Los arreglistas pueden ostentar, de conformidad con el citado art. 11 TRLPI, derechos de propiedad intelectual, pero siempre y cuando sus aportaciones puedan considerarse suficientes para la creación de una obra derivada.

Respecto de los derechos que puede ostentar esta figura, se ha pronunciado diversas sentencias, pudiendo citar a modo de ejemplo, la referenciada en la resolución del propio juzgado nº3 de Madrid, la STS 763/2012, de 18.12.2012, «no cualquier arreglo musical puede considerarse una obra derivada susceptible de generar derechos de propiedad intelectual (…) para que un arreglo musical pueda considerarse una obra derivada debe suponer una aportación creativa que reúna suficiente originalidad. Esta originalidad puede afectar, respecto de la obra originaria, al elemento melódico o a otros aspectos como los armónicos, rítmicos, de instrumentación, etc…».

Debe entenderse como creación original, la que refleja la personalidad creativa del propio autor, por lo que, de no existir esta, no podemos hablar de obra derivada, y por lo tanto no se ostentaran derechos de propiedad intelectual sobre la misma, a favor del arreglista.

Para poder valorar ante que tipo de obra y autoría nos encontramos, el Juzgado se ha basado principalmente, en la prueba pericial musical aportada por la demandante, el cual refleja que únicamente en «las obras CANASTERA, FAROLILLO DE FERIA, FARRUCA DE LUCÍA y PERCUSIÓN FLAMENCA, aparecen unos arreglos como mero acompañamiento de la melodía, armonía y ritmo sobre la composición original de Paco de Lucía, que podrían haber sido realizados por don José Torregrosa. En el resto de obras litigiosas, el perito no ha hallado la existencia de arreglo musical alguno sobre las mismas».

Además de la citada pericial musical, como medio de prueba principal, se aportaron otros medios de prueba por la parte demandante, los cuales, además de probar la única autoría por parte de Paco de Lucía, también reflejan una manipulación a posteriori, de los porcentajes y las firmas reflejadas en los documentos que se aportaron para las fichas de registro de las obras en las SGAE.

Ante la apreciación de manipulaciones, conteniendo firmas falsas, tachaduras, enmiendas y modificaciones de los porcentajes de participación, se elabora un informe por un perito caligráfico designado judicialmente. Si bien el informe hace diferentes valoraciones de las fichas, pues en algunos de los registros los medios son insuficientes como para poder realizar una valoración en un sentido o en otro, sí se puede asegurar que en la mayoría de las obras las firmas que se reflejan en las fichas, no fueron realizadas por Paco de Lucía, y que los documentos adolecen de una alteración aditiva, «se ha añadido un elemento gráfico mediante un retoque total en los porcentajes de los documentos, consistente en una sobrescritura en los lineamientos originales» modificándose por un tercero, a posteriori, los porcentajes iniciales de, 80% Paco de Lucía y 20% José Torregrosa, por porcentajes del 50% para ambos.

La parte demandada defiende la coautoría, aportando como medios de prueba, las liquidaciones que se vienen recibiendo de la SGAE, así como el hecho de que José Torregrosa aparece como coautor en varias carátulas y programas de conciertos, y que tal como se establece en el artículo 6 TRLPI, se presume autor a quien aparece como tal en la obra.

En este sentido, la Sentencia hace mención a la falta de inscripción de las obras en el Registro de la Propiedad Intelectual (RPI), si no que únicamente se encuentran registradas por la entidad de gestión (SGAE), careciendo este registro de los efectos legales que goza el RPI, siendo el de SGAE únicamente un registro a efectos de porcentajes y por tanto carente de presunción legal.

En cuanto a la posible aplicación de la doctrina de los actos propios, que pudiera alegarse por la parte demandada, en el caso de los discos, no existe una obra única, sino varios ejemplares de la misma, no figurando José Torregrosa como coautor en todos los discos, pues en algunos aparece como director, director musical o arreglista. Por el contrario, varias de las obras, en las cuales las carátulas reflejan una coautoría, han sido incorporadas a otros discos recopilatorios e incluso incluidas en colaboraciones con otros artistas, como Camarón, en las que no se refleja autoría alguna de José Torregrosa. Por tal motivo, entiende el Juzgado, «no cabe extraer de aquellas carátulas, al menos de forma categórica, que Paco de Lucía consintiera que en las mismas se atribuyera a José Torregrosa la condición de coautor en sentido propio».

Respecto de los programas o panfletos, entiende el Juzgado que Paco de Lucía no tenía obligación de conocer la existencia de los mismos.

Toda esta fundamentación, da lugar a una estimación parcial de la demanda, declarando que Paco de Lucía es el único autor de las obras, así como una vulneración del derecho moral del autor, recogidos en el art. 14 TRLPI, por parte de José Torregrosa, al atribuirse la autoría de las mismas.

Cabe destacar que dicha Sentencia no es firme, por lo que todo invita a pensar que la controversia no quede resuelta en primera instancia.

A pesar de lo anterior, esta primera resolución nos arroja cuestiones importantes, en cuanto a la importancia de delimitar la participación en una obra musical, más si cabe atendiendo a los estilos musicales predominantes en la actualidad, donde el productor musical, no sólo realiza ediciones o meros arreglos musicales, sino que, en multitud de casos, incluso aporta la base musical a la obra, siendo el caso más reconocible en la actualidad el del productor de música urbana Bizarrap.

En definitiva, debemos atender al tipo de aportación que se realiza, el tipo de obra resultante, y los medios por los que debemos registrar la misma.

 Eloy José López Belda

Con la publicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de octubre de 2021, se declaró la inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 107.1, segundo párrafo, 107.2.a) y 107.4 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales. Estos artículos eran los que determinaban la base imponible del impuesto y con su nulidad se impedía la liquidación, comprobación, recaudación y revisión del impuesto municipal, haciendo inexigible el mismo y vaciando a los consistorios municipales de una de sus formas más importantes de financiación.

Con el pretexto de este vacío, se procedió a modificar la normativa por parte de nuestro Gobierno, en vía de Real Decreto Ley (Real Decreto Ley 26/2021, de 8 de noviembre) y así, desde el 10 de noviembre de 2021, se ha establecido una nueva forma para calcular el IIVTNU.

La nueva normativa, para evitar volver a situaciones pretéritas donde se gravaba al contribuyente con el impuesto aun a pesar de que no se hubiera producido un incremento de valor del terreno, prevé dos formas de cálculo independientes y diferenciadas, a elección del contribuyente en función de cuál resulte más ventajosa.

Método objetivo

El primer método por el que se puede optar es el denominado método objetivo, que se encuentra recogido en el artículo 107.1 del TRLHL, donde se establece:

 «1. La base imponible de este impuesto está constituida por el incremento del valor de los terrenos puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un periodo máximo de veinte años, y se determinará, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5 de este artículo, multiplicando el valor del terreno en el momento del devengo calculado conforme a lo establecido en sus apartados 2 y 3, por el coeficiente que corresponda al periodo de generación conforme a lo previsto en su apartado 4.»

Como se puede comprobar, el precepto nos remite a los apartados segundo y tercero, donde se recogen las reglas de valoración del valor del terreno en función de la operación que se realice.

De la simple lectura del artículo, se puede comprobar como este «método objetivo», se concibe de forma muy similar al método por el que se liquidaba el impuesto con anterioridad a la modificación normativa, en el sentido de que la base imponible se calcula multiplicando el valor del terreno en el momento de la venta por un coeficiente que depende de la antigüedad del inmueble. Este coeficiente dependerá de cada Ayuntamiento, si bien nunca podrá ser superior al 0,14% para las ventas de inmuebles con menos de 12 meses de antigüedad, ni superior al 0,45% para las ventas de inmuebles con más de 20 años de antigüedad. El coeficiente más bajo (0,08%) se aplica a los períodos de propiedad entre 10 y 13 años. A continuación, la cuota final a pagar se calcula con un gravamen fijado por el ayuntamiento correspondiente, sin que este pueda ser superior al 30%.

Método real o de estimación directa

Como gran novedad, el artículo 107.5 del TRLHL en su redacción actual, dispone:

«5. Cuando, a instancia del sujeto pasivo, conforme al procedimiento establecido en el artículo 104.5, se constate que el importe del incremento de valor es inferior al importe de la base imponible determinada con arreglo a lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, se tomará como base imponible el importe de dicho incremento de valor.»

Con esta nueva fórmula de cálculo, los contribuyentes que hayan procedido a transmitir un inmueble de naturaleza urbana con posterioridad al 10 de noviembre de 2021, cuentan ahora con la posibilidad de tributar por el incremento «real» del valor del terreno.

Con esta fórmula, la base imponible del impuesto se calcula multiplicando el incremento del valor del inmueble por el porcentaje del valor catastral del terreno sobre el valor catastral global en el momento de la venta. Esto es, a mayor ganancia patrimonial obtenida, mayor cuota a abonar en concepto de IIVTNU o plusvalía municipal.

Si bien dependerá de cada caso concreto para conocer cual es el método más beneficioso para el contribuyente, pero podemos aventurarnos a adelantar que, con carácter general, será más beneficioso el método objetivo para las transmisiones con una gran ganancia patrimonial entre los valores de adquisición y transmisión y, en cambio, será preferible optar por el método real cuando en la transmisión no se haya producido un gran incremento patrimonial.

Evidentemente, si en la transmisión no se ha obtenido beneficio alguno, o se han devengado pérdidas en la operación, no se devengará el IIVTNU o plusvalía municipal.

Pedro Romero Pérez-Balsalobre

Todo procedimiento arbitral finaliza con un Laudo dictado por el Árbitro o por el Tribunal Arbitral, siendo una de sus características, que el mismo no puede ser recurrido en una «segunda instancia», no existe órgano superior que pueda contradecir el fondo resuelto por un árbitro.

Si bien se puede ejercitar una acción de nulidad frente al laudo ante el Tribunal Superior de Justicia, contenida en el art. 40 de Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (en adelante LA o Ley de Arbitraje), esta acción nunca revisa el fondo, siendo su función velar por el respeto de determinados derechos dentro del procedimiento, como es el de igualdad, contradicción, etc., la jurisprudencia y la Ley de Arbitraje, en su exposición de motivos, es tajante en relación a esta cuestión.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 14/2015, de 3 de febrero señalaba en su FJ 2º que: «la tutela que esta Sala está llamada a dispensar tiene lugar a través de un cauce procesal, la acción de anulación, que dista mucho de ser una segunda instancia» o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, n.º 18/2022, de 10 de mayo: «como ha puesto de manifiesto esta Sala desde la sentencia de 3 de febrero de 2012, la acción de anulación de laudo arbitral diseñada en la Ley de Arbitraje no permite a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a la que ahora se atribuye la competencia para el conocimiento de este proceso, reexaminar las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral», vedando la posibilidad de caer en recursos eternos como en la justicia ordinaria y proporcionando una mayor seguridad jurídica a las partes.

Además de la ausencia de recursos frente al laudo, tiene los mismos efectos que una sentencia judicial, si bien para el caso que no se cumpla voluntariamente, el Laudo deberá ser ejecutado ante un órgano judicial, pues en atención a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) y a la Ley de Arbitraje, un laudo arbitral tiene consideración de título ejecutivo, art. 517 LEC y art. 45 LA.

La Ley de Arbitraje, recoge en su art. 44 de la LA, la ejecución del laudo arbitral de manera general, remitiéndose a la LEC de aplicación para su ejecución y al art. 45 de la LA, por una serie de particularidades en caso de nulidad, pero aun en ese caso, es ejecutable directamente.

Por ello cuando un laudo arbitral contenga un pronunciamiento de condena, sigue el mismo procedimiento que cualquier ejecución forzosa en vía civil, si no hubiera cumplimiento voluntario, no requiere protocolarizarlo para su ejecución y aun en ausencia de ella pues es optativa art. 37 LA, puede ser considerado como título ejecutivo.

La intervención de abogado y procurador, sólo se hace preceptiva para el caso de que la cuantía exceda de dos mil euros, art. 539.1 LEC,  siendo el Juzgado competente para conocer de la ejecución el del lugar donde se ha dictado el Laudo y un plazo para su ejecución de cinco años desde la firmeza de la resolución. Las causas de oposición a la ejecución están tasadas, fundamentadas en motivos de fondo y en motivos procesales, art. 556 y 559 LEC.

Si el Laudo contiene un pronunciamiento de condena, su ejecución no reviste una mayor complejidad; ahora bien ¿qué ocurre si el pronunciamiento es meramente declarativo?

Dicha pregunta es resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo, n.º 1635/19, de 23 de mayo[5] por sentar en ella las bases que permiten ejecutar laudos con pronunciamiento meramente declarativos.

Hasta la anterior sentencia, los órganos jurisdiccionales venían inadmitiendo las demandas de ejecución de laudos con pronunciamiento declarativos por entender que no podían ejecutarse, por no haber un pronunciamiento de condena, acudiendo los interesados a la vía del art. 552.3 de la LEC:

«una vez firme el auto que despacha ejecución, el acreedor solo podrá hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente, si no obsta a éste la cosa juzgada de la sentencia o resolución firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecución».

Muchas demandas de juicio declarativo eran inadmitidas por la cosa juzgada del laudo o bien por inadecuación del procedimiento, haciendo inútil el procedimiento arbitral desarrollado hasta el Laudo, contraviniendo a la exposición de motivos de la LA, Sección I donde refiere que el ordenamiento jurídico, «ha de favorecer la difusión de su práctica» y también «la legislación ha de ofrecer ventajas e incentivos a las personas físicas o jurídicas para que opten por esta vía de resolución de conflictos».

Afortunadamente, la sentencia anteriormente mencionada acoge el art. 552.3 de la LEC como la vía para dar cumplimiento al Laudo con pronunciamiento declarativo, es decir, acudir a un procedimiento declarativo y de esta manera «con base a lo decidido en el laudo, se dicten los pronunciamientos declarativos de condena necesarios para dar cumplimiento al mismo».

De esta manera, en caso de impedir esta vía se: «se infringiría el derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 de la Constitución, en su vertiente de acceso a la jurisdicción» ya que como refiere el Alto Tribunal, «los tribunales de justicia no pueden dejar de dar cumplimiento a los laudos declarativos por este mero hecho».

En conclusión, el arbitraje ha entrado en el día a día de las personas como una opción para la solución de sus conflictos, desde grandes operaciones mercantiles hasta contratos de arrendamientos entre particulares; cada día más y más contratos recogen cláusulas de arbitraje a sometimiento de diferentes cámaras arbitrales, como la SEA, CIMA, CEA, entre otras.

Se debe poner en relieve la especial importancia que ha ido adquiriendo este tipo de resolución de conflictos en la actualidad, gracias a las ventajas que presenta en términos de eficacia, agilidad y flexibilidad frente a la vía judicial y las condiciones tan particulares que presenta el Laudo como su firmeza y ejecución directa, que garantiza que los procedimientos sean breves, con duraciones generalmente de menos de nueve meses, facilitando la resolución de conflictos efectiva.

Álvaro Palomo García.

Las Administraciones Publicas, como cualquier empresa o particular, deben responder por los daños y perjuicios que pudiesen ocasionar por el funcionamiento de los servicios públicos. La Constitución Española reconoce a los ciudadanos en su artículo 106.2 el derecho a ser indemnizados de toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En ese sentido, la Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público viene a regular entre sus arts. 32 a 35 la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas:

«Art. 32. 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.»

A lo largo del presente artículo y a efectos ilustrativos, vamos a tomar de referencia un siniestro producido por una caída en la vía pública, al tropezar con un agujero mal asfaltado.

Para obtener un pronunciamiento favorable, deberemos confirmar el cumplimiento de la sentada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la exigencia de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, siendo necesario que concurran los siguientes requisitos:

1.- Un hecho imputable a la Administración, bastando por tanto con acreditar que un daño antijurídico se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

Aquel estado de conservación de la calzada corresponde a la Administración al amparo de lo dispuesto en el artículo 25.2 d) y 26.1 a) de la ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, existiendo un título de imputación claro que se enmarca en la competencia municipal en materia de pavimentación de vías públicas urbanas y su conservación, que ha de ejercerse con total exigencia para garantizar la seguridad de los usuarios.

Esta falta de atención y cuidado en el mantenimiento de las condiciones mínimas y elementales de seguridad en las calles y paseos públicos ya ha sido apreciada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como constitutiva de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento, pues las Entidades Locales tienen la obligación inexcusable de mantener las vías públicas abiertas a la circulación peatonal y viaria en condiciones tales que la seguridad de quienes las utilizan esté normalmente garantizada, al menos en cuanto a los aspectos materiales de mantenimiento de esas vías para su fin especifico, sin que sea permisible que presenten obstáculos a la normal circulación y agujeros, depósitos de arena u otros materiales sin por lo menos estar adecuadamente señalizados o con la adopción de las medidas pertinentes para la prevención en tales casos de eventos dañosos.

Es importante aportar los máximos datos del desperfecto que ocasionó el daño, para acreditar su magnitud (fotografías, medidas, …) siendo recomendable, dentro de las capacidades económicas de cada uno, un informe pericial por persona cualificada sobre el mismo.

2.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

Para cuantificar las lesiones sufridas en este tipo de procedimiento, resulta necesario aportar una pericial que cuantifique y justifique aquellas.

No obstante, una pionera Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria de 11 de mayo de 2022, en la que este despacho se ha amparado para obtener otra Sentencia en el mismo sentido, ha venido a reconocer las lesiones sufridas sin necesidad de informe pericial, entendiendo como justificados los días impeditivos partiendo de los informes médicos y de baja. No obstante, habrá importes que sin esa pericial no podamos reclamar, como son las posibles secuelas, en tanto que el Juez no dispone de la suficiente prueba como para entenderlo justificado.

3.- Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 40/15, en el artículo 32, cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Para acreditar la relación de causalidad entre el hecho y el perjuicio, es esencial que, en el mismo momento del suceso, solicitemos la asistencia de los servicios de emergencias correspondientes, tanto sanitarios como de policía, en tanto que el primero nos permitirá acreditar la realidad de la lesión física en un determinado momento y lugar, mientras que el segundo nos permitirá acreditar la existencia de un desperfecto y la relación de causalidad mediante una autoridad.

Igualmente habrá que intentar filiar a posibles testigos de los hechos, a los efectos de su futura declaración sobre la realidad y circunstancias de la caída. No olvidemos que son reiteradas las sentencias que vienen a no tener en consideración las declaraciones de familiares, precisamente por aquella condición.

4.- Que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Este apartado es meridiano, pero debemos destacar en relación con la exclusión de responsabilidad que puede acordarse una concurrencia de culpas, por lo que habrá que justificar de la mejor manera posible que el peatón mostró la máxima diligencia que se le puede exigir. Es una posición muy común que toman nuestros tribunales en caso de condenar a la Administración, consistente en estimar una concurrencia de culpas, por ejemplo, de 1/3 del peatón y 2/3 de la administración y dejar la indemnización final en dos terceras partes del importe acordado.

 ¿Qué procedimiento seguir?

En primer lugar, se debe ejercitar la reclamación ante la Administración Pública. En relación con el plazo, la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece en su art. 67 que «El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.»

La Administración tramitará aquella reclamación conforme al procedimiento administrativo, con las especialidades de los artículos 67, 81, 91 y 92 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, disponiendo de un plazo de seis meses para resolver. Es muy habitual (por no decir, la norma general) que no se resuelva nuestra solicitud en ese periodo y debamos entender desestimada nuestra pretensión por silencio negativo, lo que nos faculta para proceder a la siguiente instancia administrativa. Destacar que esta potestad de entender denegada nuestra petición por la inacción de la Administración está fundada en otorgar seguridad jurídica al procedimiento y facultar al reclamante a pasar a la siguiente instancia y no ver como su solicitud duerme en el sueño de los justos. Ello no evita que la Administración este obligada a resolver, cosa que suelen hacer pocas semanas antes de la celebración de la vista del juicio Contencioso-Administrativo.

Posteriormente, dependiendo del caso, se podría ejercitar la vía de la reposición y/o de la reclamación judicial, por medio de recurso Contencioso-Administrativo. El artículo 1.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa indica que los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo, conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con las Administraciones Públicas, concretando en su artículo 2.e) que conocerá este orden sobre la responsabilidad patrimonial de aquellas.

Estamos hablando de un procedimiento administrativo, de largo recorrido y en varias instancias, por lo que es aconsejable estar correctamente asesorado desde el mismo momento en el que sucede el hecho, ya que ello puede suponer la diferencia entre el éxito o el fracaso. No debemos olvidar que el enfrentamiento procesal entre el ciudadano de a pie y la Administración, en el marco de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, supone emular la lucha de David frente a Goliat.

Ignacio Montero Lavín

El matiz de oficio o a instancia de parte resulta esencial, que fue introducido en la reforma del precitado artículo operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio. Con anterioridad a dicha reforma y desde la modificación de 2015, la prórroga tenía que ser interesada por el ministerio público.

Pero ¿qué ocurre cuando vence el plazo inicial de doce meses sin que se haya interesado o decretado la prórroga? El instructor necesariamente habrá de dictar Auto conforme las circunstancias previstas en el artículo 779 de la ley procesal.

¿Por qué?

Cumplida la previsión legal del plazo inicial de 12 meses que se haya decretado la prórroga no puede acordarse la práctica de ninguna diligencia de investigación, pero sí practicarse aquellas ordenadas con anterioridad al vencimiento del plazo, con lo que se habrá de adoptar la resolución que corresponda a la vista de lo actuado.

El apartado tercero del precitado artículo 324 expresamente señala la invalidez de las acordadas una vez vencido el plazo de instrucción:

«3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.»

A pesar de lo reciente de la modificación (Ley 2/2020, de 27 de julio), la Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre aquella previsión y circunstancias largamente.

Por todas, la Sentencia 48/22 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 20 de enero, que recoge la importante STS 455/21, respecto del plazo de instrucción previsto en el art. 324 LECRim, afirma lo siguiente:

«- que “el legislador ha querido fijar un plazo de “movilidad práctica temporal de diligencias” en la sede de instrucción, y que más que de preclusión se trata de que el Fiscal, en el ejercicio de su función de postulación de la práctica de diligencias y potenciación, también, de su labor instructora, sea el que las inste ante el juez de instrucción y ejerza una función fiscalizadora de la agilización de las diligencias, así como de que no transcurra el plazo fijado de seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad que evite paralización de las diligencias, pero que en este caso se produjo, además, sin pedir la prórroga del plazo ex lege”;

- que “el legislador ha querido fijar un plazo y enmarcar en él el trámite instructor condicionando la validez de las diligencias practicadas a que se lleven a efecto en ese plazo, y siendo inválidas las ejecutadas fuera de él, salvo las denominadas diligencias rezagadas del art. 324.7 (actual art. 324.2 LECRIM)”.

- que “las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que “no serán válidas”, y ello arrastra todas las consecuencias que dimanan de esa nulidad acordada en la sentencia recurrida, como lo es la nulidad de lo actuado y la consiguiente absolución en el caso de que se llegue a juicio oral con esta quiebra procesal en el procedimiento. El plazo fijado no es de carácter “voluntarista”, o subsanable. Es de obligado cumplimiento“.

- que “de acordarse diligencias de forma extemporánea ello conlleva indefensión material del investigado, no solo indefensión formal”.»

Reitera la Sala Segunda que lo anterior no constituye un capricho jurisprudencial, sino que es la voluntad del legislador la que ha querido que, finalizado el plazo de instrucción sin haberse dispuesto la prórroga, dicha fase precluya, en aras de articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable, como señala el Preámbulo de la precitada Ley 2/2020, de 27 de julio.

Por tanto, sentado el caso del cumplimiento de aquel plazo inicial sin haberse acordado la prórroga, el instructor, a la vista de las diligencias practicadas en la instrucción, deberá dictar bien Auto de sobreseimiento o de transformación del procedimiento, so pena de indefensión formal y material a las partes.

Francisco Javier Peña

La Ley de Arrendamientos Urbanos no contempla ninguna disposición en relación con una situación como la que desgraciadamente estamos viviendo con la aparición del Covid-19, mientras que el Código Civil en su art. 1.575 (aplicable a los arrendamientos rústicos) sí prevé la posible rebaja de la renta “por pérdida de más de la mitad de los frutos por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, salvo pacto especial en contrario. Se entiende por caso fortuito extraordinario: el incendio, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado y que los contratantes no hayan podido razonablemente prever”. Por tanto, cabría entender en ellas una pandemia como la que padecemos y que permitiría rebajar la renta y repartir entre ambas partes las consecuencias derivadas de los riesgos de unas circunstancias absolutamente extraordinarias. Como ya hemos dicho, no existe ninguna previsión en la Ley de Arrendamientos Urbanos.

Las partes – arrendador y arrendatario – han de sujetarse a las normas establecidas en el contrato inicial, que generalmente no tendrá contempladas circunstancias como la actual debido a la pandemia del Covid-19, por lo que el arrendatario sigue obligado al pago de la renta. Así las cosas, lo más razonable es que tanto el arrendador como el arrendatario procedan a una negociación sobre la base del principio “rebus sic stantibus”, pero la regulación actual no obliga a que la misma se produzca salvo que se pacte su inclusión en el contrato.

La cláusula “rebus” señala que las estipulaciones contractuales se han de interpretar conforme a las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración (la firma del contrato). En consecuencia, si esas circunstancias varían sustancialmente, la interpretación de dichas estipulaciones se puede modificar. Sin embargo, no es suficiente con una modificación de la situación puntual, aunque ésta sea significativa; es necesario que sea extraordinaria, imprevisible y tenga efectos en la esfera patrimonial de alguna de las partes. En este sentido, el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión en reiteradas ocasiones variando su criterio.

Vamos a exponer brevemente los requisitos que exige hoy en día el Tribunal Supremo para poder aplicar la “rebus sic stantibus” a los contratos de alquiler:

– Cambio de las circunstancias. Es necesario que el acontecimiento suponga una alteración palmaria de la razón o causa económica que determinó el equilibrio prestacional. El hecho de que se prohíba la actividad comercial o directamente el número de clientes y, consecuentes ingresos, se reduzcan sustancialmente como consecuencia de la situación, produciéndose un perjuicio patrimonial objetivable.

– La excesiva onerosidad. Este requisito tiene mucho que ver con el anterior. En este sentido, el cambio de circunstancias ha de ser significativo y demostrable. Se ha de justificar que el cambio en la situación económica es de tal gravedad, que justificase la no formalización del contrato para el caso de que las circunstancias concurrentes en este momento fueran aplicables al momento de su firma.

– La imprevisibilidad. La imprevisibilidad derivaría de que los acontecimientos no debieron haber sido previstos por la parte en desventaja, ni de que recayeran en su esfera de control. En el presente caso, la imprevisibilidad de la crisis es un hecho palmario, y que además no puede ser exigible a las economías domésticas ni a las empresas por cuanto estas no tenían ni tienen las herramientas de información suficiente para poder prever una pandemia de tal magnitud, ni tampoco la adopción de medidas tendentes a mitigar la expansión de la crisis. Esto es el confinamiento de la población, la suspensión de diversas actividades y, en definitiva, la paralización de la economía real.

A mayor abundamiento, resulta conveniente diferenciar la situación dependiendo de la personalidad del arrendador. Si el arrendador resulta ser una persona jurídica, cuya actividad comercial más significativa es el arrendamiento de bienes inmuebles, es más posible que se pliegue a las necesidades coyunturales del mercado y acuerde una condonación, aplazamiento o rebaja de la renta. Es más, son ya varias las entidades (bancos, fondos, grandes empresas) que a día de hoy han anunciado que no cobrarán la renta a sus inquilinos durante el pasado estado de alarma. En el caso de que el arrendador no tome la iniciativa, ha de ser el arrendatario el que se ponga en contacta con la empresa arrendadora para solicitar algunas de estas medidas siempre que justifique que sus ingresos o su actividad empresarial o profesional han quedado mermados por la situación o que su local de negocio está cerrado.

Recordemos que el inquilino no puede adoptar unilateralmente alguna de las decisiones anteriores (reducir la renta, no pagarla, aplazarla, etc.) y si lo hace estará incumpliendo el contrato. Aunque se invoque el “rebus sic stantibus”, si el arrendador no está de acuerdo le corresponderá tomar la iniciativa para reclamar el cumplimiento íntegro del contrato o pedir su resolución, siendo necesario acudir a los Tribunales.

No obstante, recordemos también la posibilidad de que el arrendador decida no prorrogar la relación contractual en caso de que el arrendatario actúe unilateralmente. Esto cobra singular importancia en aquellos contratos que no están sujetos a las prórrogas forzosas que establece la Ley de Arrendamientos Urbanos. De esta forma, el propietario podría optar por la no renovación, habida cuenta del principio de libre disposición.

Por otro lado, también mencionar el artículo 1.105 del Código Civil que recoge la imposibilidad de cumplimiento por circunstancias como las actuales (estado de alarma por el covid-19), que podrían ser causa de fuerza mayor conforme a lo dispuesto en el precitado 1.105 del Código Civil.

Art. 1105 CC: “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.”

Al amparo de este artículo, además de la facultad del arrendatario de resolver el contrato de arrendamiento, aquél que se vea imposibilitado para efectuar el pago de la renta, siempre y cuando pueda acreditar su imposibilidad, no será considerado responsable del incumplimiento y, por ello, no responderá de los daños y perjuicios causados. Al no existir responsabilidad conforme a dicho artículo 1.105, el arrendador estará impedido de instar la acción de desahucio, si bien y pese a lo anterior, el arrendatario seguirá obligado a cumplir con su obligación cuando desaparezca la causa de fuerza mayor.

El Real Decreto Ley 15/2020, de 21 de abril, no impide que a falta de acuerdo puedan acudir a los tribunales los arrendatarios a pedir tanto una modificación del contrato como una resolución de forma excepcional y en esta situación se dan todos los requisitos jurisprudenciales para la aplicación de la doctrina “rebus sic stantibus” y así:

• Alteración extraordinaria de las circunstancias en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.
• Desproporción exorbitante fuera de todo cálculo entre las prestaciones de las partes contratantes con aniquilación del equilibrio entre las prestaciones.
• Que todo ello acontezca por unas circunstancias sobrevenidas totalmente imprevisibles.
• Que el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes sea de larga duración.
• Ausencia de dolo o culpa.
• La parte arrendataria a la fecha de la declaración de la pandemia estaba al corriente de sus obligaciones.
• La buena fe contractual, habiendo tratado la arrendataria de llegar a un acuerdo con la arrendadora, y tomado las medidas a su alcance para paliar los daños, no pudiendo aceptar la propuesta de la misma al no bastar una mera disminución de renta para restablecer la situación, al ser las perdidas inasumibles e irrecuperables en un plazo medio /largo de tiempo.

La cláusula “rebus sic stantibus” tiene su fundamento en la equidad y en dar respuesta a las situaciones de emergencia que pueden producirse a lo largo de la vida de un contrato.

El Tribunal Supremo actualizó y profundizó en la doctrina de la “rebus” tras la crisis económica de 2008, como anteriormente se había hecho tras las guerras mundiales en los países europeos, habiéndose aplicado igualmente con motivo de la guerra civil española.

La realidad es que una pandemia como la que vivimos a nivel mundial no tiene tiene recuerdos en la colección jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal respecto de anteriores situaciones similares y deberán los tribunales analizar caso por caso para comprobar los requisitos de su aplicación y si la petición ampara la resolución de los contratos o la modificación de circunstancias. La Jurisprudencia ha exigido que se den tres requisitos para que el cambio de circunstancias de lugar a la aplicación de la doctrina por desaparición de la base objetiva del negocio:

1. La finalidad económica del contrato se frustre o se torne inalcanzable;
2. La conmutabilidad del contrato desaparezca prácticamente o se destruya, de suerte que no pueda hablarse de un juego entre prestación y contraprestación, y;
3. Que el cambio o mutación, configurado como riesgo, quede fuera del riesgo normal inherente ha derivado del contrato.

Esta teoría, aplicable por su propia naturaleza a los contratos de ejecución diferida o celebrados a largo plazo, fue ampliamente acogida, bajo distintas formas, en los países que más duramente sufrieron las consecuencias de la I Guerra Mundial y en España fue acogida por el legislador en la ya Ley de Desbloqueo de 1940. A partir de entonces, la discusión doctrinal se ha centrado en determinar si esa entrada en juego excepcional de la cláusula rebus sic stantibus puede admitirse con carácter general cuando se cumplan las debidas condiciones y la doctrina española mayoritaria ha llegado a la conclusión de que sí es posible tal admisión, con fundamento en los principios de equidad y de buena fe.

Finalmente, desde el punto de vista jurisprudencial, la teoría que más amplio y profundo eco ha tenido es la teoría de la cláusula rebus, desde la conocida STS de 14 de diciembre de 1940. Analizando esa sentencia y otras (como las SSTS 13/06/1944, 27/06/1984, 06/10/1987, 23/04/1991 y la más reciente de 22 de abril de 2004, 15 de octubre de 2014, 20 de julio 2017,18 de julio de 2019, 6 de marzo de 2020, entre otras podemos concluir, que el TS admite la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus siempre que se cumplan estrictamente las siguientes condiciones:

• Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o a largo plazo.
• Que la alteración de las circunstancias sea sobrevenida y extraordinaria, de tal modo que provoque un franco desequilibrio de las prestaciones de las partes.
• Que la alteración sea absolutamente imprevisible.
• Que el riesgo no hubiese sido el motivo determinante del contrato.
• Que el efecto pretendido por quien acude a los Tribunales sea meramente la modificación o revisión del contenido del contrato.

En todo caso, insiste el Tribunal Supremo en que este remedio para restaurar el equilibrio del contrato, fundado en los principios de buena fe y equidad, debe aplicarse de forma cautelosa y excepcional y previo examen riguroso de todas las condiciones citadas. Lo que pretende es que una parte no se vea más beneficiada que otra, por mantener las condiciones que se pactaron antes del hecho imprevisible y extraordinario.

• La pandemia debe de ser una circunstancia imprevisible: Debe de existir un cambio imprevisible en las circunstancias que se tuvieron en cuenta al contratar. Sin lugar a duda la epidemia junto con sus consecuencias inherentes al igual que las restricciones impuestas por el Gobierno sobre el mal llamado “estado de alarma” tienen una naturaleza imprevista. De esta forma podemos destacar el ya citado art. 1575 del CC, que distingue los casos fortuitos normales de los «extraordinarios» que son «el incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever. La imprevisibilidad del Covid-19 es, por ello, mucho menos discutible que la del otro hecho que ha dado lugar a la jurisprudencia reciente, la recesión del 2008, pero es uno de los requisitos necesarios para su aplicación.
• Relación de causalidad: Requisitos esencial es la relación de causalidad entre dicha circunstancia y el incumplimiento. El TS, lo deja claro en la STS 214/2019 de 5 de abril «es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate».
• Resulta de evidente aplicación al caso de la pandemia: Es preciso determinar la causalidad en cada supuesto, pues en todo caso resultará distinta su aplicabilidad a los diferentes tipos de contratos.
• Alteración sustancial de las circunstancias: El TS en Sentencia de 5/2019 de 9 de enero, señala que es de aplicación la cláusula «cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato».
• Determinación de los riesgos en negocio contractual: El TS determina que para que la cláusula rebus sea aplicable es necesario que ni ley ni el contrato atribuyan el riesgo a una de las partes, ya que entonces estaríamos ante una previsión establecida en el contrato. Ejemplo paradigmático respecto a los supuestos en que se ha venido solicitando la resolución se refieren a la resolución de la compraventa tras la crisis y se prevé que «como regla general, la dificultad o imposibilidad de obtener financiación para cumplir un contrato es un riesgo del deudor, que no puede exonerarse alegando que no cumple sus obligaciones contractuales» (STS 447/2017).

En la reciente Sentencia 156/2020, de 6 de marzo, el Tribunal Supremo resume la aplicación de dicha regla del modo siguiente:

“Es condición necesaria para la aplicación de la regla ‘rebus’ la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica l no asunción del riesgo”.

 Juan Montero de la Torre

Colegiado 133.325 del ICAM

Para responder correctamente a esta pregunta sería necesario analizar detalladamente cada caso concreto y las necesidades concretas a corto, medio o largo plazo del adquirente.

En primer lugar, la tenencia de inmuebles como persona física tiene implicaciones fiscales básicas, tales como la imputación en IRPF de una renta por cada inmueble distinto de la vivienda habitual o la imposibilidad de desgravar los gastos inherentes al inmueble específico, salvo en aquellos supuestos que se destine al arrendamiento de terceros.

Además de ello, hay que tener en cuenta que por la mera adquisición de un inmueble de naturaleza urbana se empieza a generar la plusvalía municipal, -Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU)-, que gravará, una vez trascurrido el año de tenencia, la presunta revalorización del valor del suelo del inmueble. Este impuesto puede llegar a ascender a cuantías importantes, dependiendo del tiempo de tenencia y el valor catastral del suelo específico.

Por su parte, aportar el inmueble a una sociedad mercantil, acto societario que como ampliación de capital o constitución de sociedad, actualmente en la Comunidad de Madrid se encuentra exento de ITP/AJD, también tiene implicaciones fiscales. En primer lugar, habría que declarar cualquier rendimiento que genere el inmueble en el Impuesto de Sociedades. Podríamos entender que, si la tenencia de inmuebles constituye la actividad de la sociedad, también se podrían desgravar en el Impuesto de Sociedades la mayoría de los gastos que genere dicho inmueble, a diferencia del IRPF, que únicamente podríamos desgravar los gastos del inmueble si está destinado a arrendamiento de terceros. La sociedad tiene la posibilidad de amortizar el inmueble. Es también necesario destacar que esta sociedad, como cualquier otra, estaría sujeta, entre otras obligaciones, a llevar la contabilidad con presentación de cuentas anuales, presentación del Impuesto de Sociedades, etc.

POSTERIOR TRANSMISIÓN DEL INMUEBLE

Pero quizás, las mayores implicaciones fiscales podríamos encontrarlas a la hora de trasmitir el inmueble a un tercero. En este caso, si trasmitimos un inmueble propiedad de persona física, se genera una ganancia o pérdida patrimonial que debe ser declarada en IRPF. Esta ganancia o pérdida patrimonial se calcula, por un lado, sumando al precio de adquisición todos aquellos gastos inherentes a la adquisición (ITP, AJD, Registro, Notario, etc.) y por otro, restando al precio de venta los gastos inherentes a esta (Plusvalía Municipal, Notario, Registro, etc.). Si el resultado es positivo, esa ganancia patrimonial tributaria en la Renta del Ahorro, cuyo tipo actualmente se encuentra entre un 19 y un 23%.

Si el inmueble que se transmite es propiedad de una sociedad, se puede escoger entre distintas posibilidades, tales como transmitir las participaciones sociales de la propia sociedad propietaria del inmueble, o que la sociedad transmita meramente el inmueble. Como vamos a analizar, escoger entre una u otra opción, puede suponer un ahorro importante a la hora de cumplir con las obligaciones fiscales.

Si la sociedad trasmite el inmueble, igualmente se genera una pérdida o una ganancia. Esta ganancia o pérdida se calcula restando al valor de adquisición (aportación), el de trasmisión (venta). Al resultado, si es positivo, habría que aplicar el tipo de gravamen de la sociedad en cuestión, que con carácter general, es del 25%. No hay que perder de vista la amortización del inmueble, que vendría a reducir el precio de adquisición del inmueble, ni los gastos inherentes a la adquisición y trasmisión, que vendrían a aumentar el valor de adquisición o disminuir el valor de trasmisión, dependiendo de en que operación se hayan sufragado tales gastos.

Además de ello, igualmente se genera el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana -plusvalía municipal- que, dependiendo de los años de tenencia y el valor catastral del suelo del propio inmueble, puede ascender a una cuantía considerable.

En el caso de optar por la trasmisión de las participaciones sociales, encontraríamos, a priori, un escenario menos gravoso fiscalmente. De esta manera, cada socio transmitente (en caso de haber varios), tributaría en su IRPF por la ganancia o pérdida patrimonial que haya supuesto la venta de participaciones sociales (precio de venta menos precio de adquisición, teniendo en cuenta nuevamente los gastos que vendrían a suponer mayor precio de adquisición y a minorar el precio de venta).

Con esta modalidad evitaríamos que se generara el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, puesto que lo que se trasmite no es el inmueble, sino las participaciones sociales y, por tanto, al no haber trasmisión directa del mismo, sino un cambio de titularidad de las participaciones sociales, no se devengaría tal impuesto, con lo que, atendiendo a los años de tenencia, puede resultar un ahorro más que considerable.

Como último apunte, hay que incidir en que la aportación de un inmueble a una sociedad tendría otras implicaciones que hay que analizar pormenorizadamente para cada caso concreto, como por ejemplo a la hora de realizar una posterior donación del inmueble o usos distintos de la actividad de la sociedad.

POSTERIOR DONACIÓN O TRASMISIÓN MORTIS CAUSA

Por ejemplo, si se decidiera realizar una posterior donación del inmueble, nuevamente tendría implicaciones fiscales distintas si el inmueble pertenece a una persona física o a una sociedad. Así, si el inmueble radica en la Comunidad de Madrid y es propiedad de una persona física y el donatario es descendiente o ascendiente de donante (hijos, nietos, padres, abuelos y cónyuge), existe en la Comunidad de Madrid una importante bonificación del 99% (muchas comunidades autónomas también han decidido incorporar numerosas deducciones o bonificaciones en el impuesto de Sucesiones y Donaciones) que hace que el abono de este impuesto sea prácticamente testimonial. Igualmente desde enero de 2019, se ha incorporado en la Comunidad de Madrid una bonificación del 15% para donaciones entre colaterales de hasta segundo grado (hermanos, tíos o sobrinos). Si bien la regla general para determinar la competencia territorial a la hora de liquidar el impuesto de Sucesiones/Donaciones es la residencia fiscal (del causante o el donatario), en el impuesto de Donaciones, al donar un inmueble, habrá que liquidar el impuesto donde radique dicho inmueble, independientemente de la residencia fiscal del donatario. No ocurre así con el impuesto de Sucesiones, que se liquidará, independientemente de donde residan los inmuebles, en aquella Comunidad Autónoma donde el causante tuviera su residencia habitual.

Si la donación se realiza por la sociedad, se perdería la posibilidad de aplicar las mencionadas bonificaciones, lo que supondrá un importante coste añadido que hay que valorar.

Por tanto, no existe una respuesta genérica que resulte más beneficiosa a priori, debiendo estudiar minuciosamente cada caso concreto, las necesidades actuales y las que se podrán generar a corto o medio plazo, para obtener la solución más ventajosa fiscalmente.